民事法律行为(4)

刑事法律行为(4)

2006/06/0220:48万国中学

(三)意思表示的发出与抵达

1.意思表示的发出

意思表示的发出，是指表意人向意思表示受领人做出了意思表示，完成了为意思表示生效所必需的行为，故又称意思表示的组建。以意思表示有无特定的受领人以及是否在对话

形式下做出，意思表示的发出可分为：

(1)不需受领的意思表示的发出

只要表意人完成表示行为就觉得其意思表示早已发出且生效。诸如；悬赏广告一经做出并对外公布，即视为意思表示早已发出。又如，遗赠一经筹建也即告完成，但因为遗赠是死因行为，其生效适用特殊规则即待立遗赠人死亡时才生效。

(2)须要受领的意思表示的发出

对此又分为两种情况，对于以对话形式做出的意思表示，只要相对人或其代理人在场，表意人以口头形式告知其意思，其意思表示就早已发出。对于非以对话形式做出的意思表示的发出，假若相对人在场，表意人将书面文件交给相对人或其代理人才能使为其意思表示发出；假若相对人不在场，则表意人将信函投寄或转交给第二人的，即为意思表示的发出，但因仍未抵达而未生效。

2.意思表示的抵达

是指发出的意思表示实际抵达受领人。对于无相对人的意思表示而言，不存在抵达的问题，其二经做出即为创立、生效。对于有相对人的意思表示，也应该分辨有无特定的相对人。对于无特定相对人的意思表示，通常也没有抵达的问题，原则上意思表示发出时就早已组建并生效。对于有特定相对人的意思表示而言，在以对话形式做出意思表示的，在受领人看见并了解了意思表示时才算作抵达。而对于非以对话形式做出的意思表示的生效，台湾法系采抵达主义，即意思表示抵达相对人时生效。此处的“到达”是指按照通常情形和生活观念，早已步入了相对人可以了解的范围，至于相对人是否真的了解则在所不论。

【例】比如甲对于乙发出的要约于6月1日发出了承诺的信件，该信件乙于6月3日收到，于6月5日才拆开读到，则承诺于6月3日生效，而非在6月5日生效。

许多情形下分辨意思表示的发出与抵达很有意义，例如，在有相对人的意思表示，正由于其发出与抵达的时间不同，才存在撤回的问题，而对于无相对人的意思表示，则不能撤回。所谓意思表示的撤回，是指意思表示在发出后仍未抵达受领人之前，表意人证实其存在的行为。只要撤回的通知先于或与意思表示同时抵达，该撤回就是有效的(见《合同法》第17条)。意思表示的撤回不同于撤消。意思表示的撤消是指意思表示在生效后，表意人又证实其效力的行为。因为意思表示生效之后会使相对人形成信赖利益，所以台湾法系国家刑法通常不容许意思表示的撤消，但随着缔约过错责任制度的发展，意思表示被撤消后，相对人的信赖利益损失可以获得补救，所以现代刑法又准许遭到严格限制的撤消。

(四)意思表示瑕疵

是指表意人因遭到别人的不当干涉，而不能自由决定其意思的情形。依据不当干涉的诱因不同，可以分为欺诈、胁迫、乘人之危、重大误会等。这种种类的意思表示瑕疵的构成及其对应的法律效力，详见本书专题36-37部份。

五、法律行为的创立与生效

(一)法律行为生效的概念

法律行为的生效是指早已组建的法律行为因符合法定的生效要件，形成了法律上的约束力。这儿的“法律上的约束力”就是行为人所意欲发生的民法上的疗效。其实，事推行为是不能发生此类法律疗效的。

法律行为的效力可以分为对内效力与对外效力。对内效力就是指对行为当事人形成的法律约束力，如协议的对内效力就是协议创立后任何一方当事人都应该依照约定履行自己的义务，不得私自变更或解除协议(《合同法》第8条)。对外效力就是指对当事人以外的人形成的约束力，如代位第二人利益的协议中，协议对该获益第二人所形成的效力。

(二)法律行为的创立与生效的关系

法律行为的创立与生效这两个概念既有区别又有联系。罗马法曾规定了“同时创立原则”，即法律行为的创立与其效力同时发生。在现代刑法上，虽然在多数情形下，“同时创立原则”仍然适用，但在刑法理论和刑事立法上，早已将两者区分开来，而且在一些场合下，法律行为的组建与生效确实不是同时完成的。

法律行为的创立是指当事人意思表示的完成，其着眼点在于某一法律行为是否早已客观存在。而法律行为的生效，是指法律行为的当事人约定的权力义务内容形成了法律效力，其着眼点在于法律是否对某一已成事实的法律行为的疗效给与积极性评价。为此，法律行为的生效不仅当事人的意思表示的一致外，还以意思表示的内容及方式的合法为要件。概而言之，法律行为的生效是以刑事法律行为的创立为前提的；但业已创立的法律行为，不一定都能生效，生效与否还要看是否具备法定的生效要件。可见，法律行为的创立与否纯属一种事实判定，法律行为的生效与否则属于一种价值判别。分辨两者的法理价值在于：

1.从法律性质上看，法律行为的创立只涉及当事人个人的意思问题，创立与否完全看当事人是否完成了相应的意思，与国家意志无关。而法律行为的生效与否则取决于当事人的意思是否符合国家的意志(法定的标准)。法律行为的生效制度集中彰显了国家对法律行为关系的肯定或否定的评价，实质地反映了国家对法律行为的干预。

2.在逻辑体系上，只有区分成立与生效，能够进一步分辨法律行为的不创立、被撤消与无效。假如法律行为仍未组建，则不存在效力的判定问题；无论我们判定某一法律行为有效、无效、应被撤消，其共同的事实前提是该行为早已组建了。诸如，甲、乙两人早已就10克毒品的买卖达成了意思一致，则该协议早已组建但应无效；若果两人正在就价钱讨价讲价的时侯，警员赶赴将其抓捕，则该买卖协议不创立。

3.在时间上，两者所处的阶段不同。以协议为例，协议行为创立的前一阶段是协议的缔约阶段，即要约约请、要约与承诺的完成阶段。协议创立后，才发生生效与否的判定问题。

4.在法律后果上，法律行为的不创立与无效的法律后果不同。法律行为不创立，所形成的推一可能后果是刑事责任而不形成其他的法律责任。例如，因一方在缔约过程中违背诚信原则造成协议不创立的，要承当缔约过错责任，赔付对方的信赖利益损失(《合同法》第42条)。但对于无效行为来讲，因其在性质上根本违背了国家意志，所以一方面形成刑事责任(如缔约过错责任、不当得利退还责任等，《合同法》第58条)，并且可能引起行政处罚责任乃至民事责任。

我国《合同法》严格分辨了创立与生效两个概念，分设第二章与第三章规定之。关于法律行为的组建与生效之间关系的具体规则，本书在34专题“合同的创立与生效”中介绍了其具体的应用，可参见之。

(三)法律行为的生效要件

依据《民法通则》第55-56条的规定，以及参考《合同法》第52条等规定，法律行为的生效要件可分辨为实质要件与方式要件。法律行为生效的实质要件，学界有三要件说与四要件说。四要件说指行为人具有相应的行为；意思表示真实；内容合法；标的确定与可能。三要件说是指上述前三个要件。本书遵照三要件说。

1.行为人具有相应的刑事行为能力

依我国现行立法及司法实践的做法，可作如下分辨：

(1)无行为能力人与限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬，别人不得以行为人无刑事行为能力、限制刑事行为能力为由，主张以上行为无效。

(2)依司法实践，无行为能力人于日常生活中从事的处分零花钱等细小刑事行为，应为有效，如选购钢笔一支，订购冰淇淋一支等。

(3)除上述两种情形外，无行为能力人所从事的行为均为无效。

(4)限制行为能力人从事与其行为能力相适应的刑事行为应为有效，如一位16岁的青少年花150元订购教辅书一套。

(5)限制行为能力人超出其行为能力范围签署的协议为效力待定的行为。关于这一点，《民法通则》第58条与《合同法》第47条规定的不一致，根据“新法优于；日法”的原则，应理解为在通常的协议行为领域前者的规定已然更改了后者的规定。其实，其他非常立法与《合同法》规定不一致的，应根据其非常规定处理。诸如《合伙企业法》第9条规定，合伙人应该为具有完全行为能力的人。据此，限制行为能力人所签订的合伙合同是无效的。

(6)限制行为能力人施行的单方刑事行为，因无相对人出席，不存在相对人的利益保护问题，故应为无效，如一位16岁的学生做出的遗赠，即为无效。

注：法人的刑事行为能力不是由法人的核准登记的经营范围决定的，无论是从法人能力制度原理，还是从维护相对人的利益和交易安全出发，当事人赶超经营范围签订协议，人民法庭不为此认定协议无效，但违背国家限制、特许经营以及法律、行政法规规定严禁经营的除外(《合同法解释(一)》第10条)。